分包和转包的区别（分包与转包的法律界限）

分包和转包的区别

分包可以是合法的，也可以是违法的；转包不管哪种形式的转包都是违法的。

简单来说，转包就是承包人承包了工程后，或者是整体的转包给下家，或者是拆成多个工程分给多家，最终自己手里一点不留，这是违法的。

分包分为合法分包与违法分包。违法分包包括转给没有资质的公司，或是将主体工程分包出去等。合法分包是指将主体结构工程留在承包人手中，其他允许分包的部分，经发包人同意后，再进行分包，而且只能分包一次。

据《建设工程质量管理条例》的第78条第2款规定，违法的分包主要是指以下情况：

(一)总承包方将建设工程分包给不具备相关资质条件的单位。

(二)建设工程总承包方合同中没有约定，但又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。

(三)施工总承包方将建设工程的主体结构施工分包给其他单位的。

(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

分包与转包的法律界限

分包

我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《民法典》等法律性的规定，分包就是承包人在承包工程后，将其承包范围内的部分工程项目交给第三人完成的行为。

分包是法律允许的行为，合法的分包是不为法律所禁止的。

转包(肯定非法)

根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《水利建设工程施工分包管理规定》等规章规定，分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。

其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。本单位人员的认定标准是指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资、以及社会保险关系。分包工程发包人并应当在施工现场设立项目管理机构、派驻相应管理人员对工程的施工活动进行组织管理，否则，违反上述规定则认定为“视同转包”行为。

根据上述分析，转包主要有全部转包和肢解分包两种形式。不论是哪种形式，转包都是法律所禁止的。所以，转包不存在合法与否，只能是非法的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签定的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”据此，以后的工程实务中不能再把劳务分包看作转包而认定无效。