非法证券投资咨询如何认定？

本期主笔：宋文健

刑庭法官助理

随着证券市场的繁荣和网络媒体的发展，一些组织或个人未经过国家有关主管部门批准提供证券投资咨询服务，扰乱证券市场秩序，给监管带来了挑战。但被告人常辩解其行为属于证券知识教学培训等，并非证券投资咨询活动。司法实践中，未经许可从事证券投资咨询业务以非法经营罪规制，但在认定标准、证券监管机构行政认定的效力判断、“情节特别严重”的认定等方面存在争议。今天，围绕这三点与大家进行探讨。

一、证券投资咨询与证券知识培训的界分

证券投资咨询的内涵

认定相关行为是否属于《刑法》中的证券投资咨询，首先要明确证券投资咨询的内涵，对此《证券法》虽无明确规定，但在中国证监会等单位出台的相关规定中有所体现。

1. 1997年，国务院证券委员会出台的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称证券、期货投资咨询，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动……”

2. 2001年，中国证监会出台的《关于规范面向公众开展的证券投资咨询业务行为若干问题的通知》第一条规定，“任何机构或个人从事就证券市场、证券品种的走势，投资证券的可行性，以口头、书面、电脑网络或者中国证券监督管理委员会认定的其他形式向公众提供分析、预测或者建议的业务，必须先行取得中国证监会授予的证券投资咨询业务资格证书或者证券投资咨询人员执业证书。”

3. 2019年，中国证券业协会出台的《证券投资咨询机构执业规范(试行)》第六条规定，“通过互联网、自媒体、软件、通讯、社交工具等介质向客户提供涉及具体证券品种或者投资组合的投资分析意见、预测、选择建议、买卖时机建议等，并直接或者间接获取经济利益的经营活动，均属于证券投资咨询范畴，应遵守本执业规范等规定。”

4. 2020年，修订后的《证券投资顾问业务暂行规定》第二条规定：“本规定所称证券投资顾问业务，是证券投资咨询业务的一种基本形式，指证券公司、证券投资咨询机构接受客户委托，按照约定，向客户提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助客户作出投资决策，并直接或者间接获取经济利益的经营活动。投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。”

5. 2020年，中国证监会《证券基金投资咨询业务管理办法(征求意见稿)》第三条规定，证券基金投资咨询业务包括下列类别：(一)证券投资顾问业务……(二)基金投资顾问业务……(三)发布证券研究报告业务……(四)中国证监会认定的其他证券基金投资咨询业务。

从证券投资咨询的上述规定及发展沿革来看，证监会对于证券投资咨询服务行为的界定具体分为三大类：即投资顾问、发布证券投资研究报告、其他投资咨询业务。投资顾问行为包括证券投资分析、预测及建议，而且分析、预测的结果要落实到证券品种的投资建议中，帮助客户作出投资决策。

证券投资咨询与其他活动的核心区别

在案件的审理中，被告人常辩解其行为不属于证券投资咨询，不需要取得相应资质。判断证券相关活动是否属于证券投资咨询业务，主要从以下几个方面进行。

1. 研究分析的对象。证券投资咨询中，“分析”的主要内容是当下大盘、板块、具体投资品种的行情走势和投资建议，如具体投资品种的选择、买卖时机等。而证券知识教学的活动中，“分析”的对象是证券市场基本知识和投资技术理论，如K线理论、波浪理论等。

2. 活动实现的核心目的。证券投资咨询的目的是告诉投资者买卖什么、何时买卖，而证券知识教学等活动的目的是让投资者掌握相关理论知识和投资分析判断技能。

3. 对投资者投资行为的影响。证券投资咨询通过结论性的建议直接影响投资者的投资决策，而证券知识教学培训则是通过教学提高投资者的分析能力，但不直接影响投资者的投资决策。

二、行政认定函的证据属性及司法审查

行政认定函的证据资格分析

司法实践中，为准确界定涉案行为性质，司法机关可以商请证券监管机构对行为人是否属于从事证券投资咨询服务出具行政认定意见。但有观点认为，刑事案件线索来自于证券监管机构，再让该单位出具对行为人行为定性的结论有违诉讼程序公正的理念，且行政认定函不属于刑事诉讼法规定的证据种类，不能作为认定刑事案件的证据。笔者认为，证监会作为依法对全国证券市场进行集中统一监管的行政机构，针对证券期货领域有关专业问题作出的具体认定可以作为定罪量刑的证据。

1. 司法机关对专业问题的认定需借助专业部门的意见。被告人在证券、期货教学中，是否涉及对证券、期货投资分析、预测、建议属于专业性质的问题，司法人员非专业证券监管人员，对于涉案行为是否属于证券投资咨询性质难以依据个人知识作出准确判断，需要借助专业人员进行梳理、鉴别，对涉案专业性问题进行解答需依托相关行政机关的意见。

2. 证券监管机构属于专业部门，所作认定意见具有专业性、权威性。首先，中国证监会统一监督管理全国证券、期货市场，维护证券、期货市场秩序，保障其合法运行，有权对违规违法从事证券、期货活动的单位或个人依法作出行政认定和行政处罚决定。第二，证监会及其派出机构工作人员具有丰富的证券行业、证券监管方面的专门知识，具备行政监管与执法的丰富经验，对行为性质认定具有专业性。第三，证券监管机构最了解证券市场中的各种违法犯罪手段，对相关行为性质的认定更为准确，所作出的认定意见更能够获得业内认可和公众认同。

3. 行政认定函作为刑事定案证据具有法律依据。《刑事诉讼法解释》第一百条规定，“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”2008年两高一部、证监会出台的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》指出，“非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。”2011年两高一部、证监会出台的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条规定，“证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。”因此，在证券违法犯罪案件中，由于对涉案的专业性问题没有相关的鉴定机构鉴定，行政认定函作为证券监管机构就案件的专门性问题发表的意见，作为刑事诉讼证据于法有据。

4. 行政认定函属于刑事诉讼法规定的证据种类。关于行政认定函证据属性，有观点认为认定函属于证据种类中的鉴定意见，有观点认为属于书证。当前在司法实践中，法院倾向于将认定函作为书证使用。笔者认为，证监会并非鉴定机构，出具认定函的行为属于行政确认行为，行政认定函中对证券、期货等违法犯罪事实内容的认定属于对特殊法律事实的认定，在刑事诉讼中作为书证较为合理。

行政认定意见的司法审查

行政认定函是认定案件事实的重要证据，但不是可直接定案的证据。行政认定采用的是“明显优势”证明标准，刑事违法性认定则采用更为严格的“排除合理怀疑”证明标准，司法机关不能仅凭行政认定意见来认定案件事实和行为性质，应当进行独立、全面的司法审查。

首先，审查作出行政认定函所依据的材料是否真实、完整。其次，行政认定函中是否说明了具体的认定理由以及认定过程，如果只有认定结论，但是没有具体的认定经过以及认定理由，则其证明力相对较弱，法院可以要求作出行政认定的机构进行补正说明或者排除该认定意见。最后，审查认定函与其他证据能否相互印证，对于被告方提供的与认定意见相左的证据，法院尤应予以重视并进行充分质证，如果无法排除合理的怀疑，则应当不采纳或者只部分采纳行政认定函的认定意见。

三、“情节特别严重”的认定

在非法经营证券期货业务的非法经营罪中，司法解释并未明确情节特别严重的数额标准。司法实践中，一种观点认为，在现行法律法规未对非法经营证券、期货、保险行为“情节特别严重”的认定标准予以明确规定的情况下，应当坚持罪刑法定原则和“存疑有利于被告人”的原则，不认定非法经营证券、期货、保险业务存在“情节特别严重”情节;另一种观点认为，可以参照有相关规定的其他非法经营罪中关于“情节严重”和“情节特别严重”的相关设置方式对非法经营证券期货类非法经营罪中“情节特别严重”进行认定。非法经营证券业务作为近年来多发的一类非法经营犯罪，社会关注度高，应统一法律适用标准，确保裁判尺度统一。

1.此类案件存在“情节特别严重”

“存疑有利于被告人”原则的适用是有限制的，并非案件在审理中存在的所有疑问都要作有利于被告人的处理。事实上的疑问可以根据“存疑有利于被告人”对相关事实的认定作出处理，法律适用上的疑问不应适用“存疑有利于被告人”原则，应当依据一般的法律解释原则解决。虽然当前没有关于认定情节特别严重的司法解释，但这并不等于审判实践中所有非法经营证券业务都只能认定为情节严重。司法机关在量刑时应根据罪责刑相适应的原则，考虑具体犯罪行为的犯罪数额以及社会危害程度，认定是否属于情节特别严重。

2.“情节特别严重”的数额标准

可以参照其他非法经营罪中“情节特别严重”与“情节严重”之间的倍数关系，确立非法经营证券犯罪中的“情节特别严重”的数额标准。

在其他类别非法经营罪中，对“情节严重”和“情节特别严重”有具体相关标准的有2000年最高院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，2010年最高院、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2019年最高院、最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》等。在上述法律文件中，“情节严重”与“情节特别严重”之间在数额标准上通常呈现出倍数关系，即以前者的五倍作为后者的认定标准。在非法经营证券业务的非法经营罪情节认定时，也可参照上述认定标准，一般情况下“情节严重”数额五倍(即非法经营额500万元或者违法所得50万元)以上可以认为属于“情节特别严重”。

3.对其他情节的考量

非法经营罪属于贪利性犯罪，犯罪数额是判断情节是否特别严重的基本情节，但是非法经营案件具有复杂性，不能仅以数额作为唯一标准，还要充分考虑该非法经营行为对市场经济秩序造成的实质侵害程度。以下情形可以作为认定情节特别严重的重要参考：实施非法经营行为受过两次以上行政处罚又实施非法经营行为的;垄断市场，哄抬物价，牟取暴利，严重扰乱市场经济秩序的;利用社会影响力进行非法经营，持续时间较长，受众较为广泛，造成较大负面社会影响的;涉及群体性利益，容易造成群体性事件的。

综上，证券投资咨询的核心内容在于分析当前的证券行情或向客户提供投资建议，对相关活动的司法认定需综合行政主管部门出具的行政认定意见和其他证据作出准确判断，并参照同类相关罪名以及案件具体情节来认定是否属于“情节特别严重”。

来源|上海市第二中级人民法院

责任编辑|张巧雨

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