某宝再度“被经侦”的今天，是时候上一次“合规公开课”了！

       昨天下午４点左右，P2P从业者的朋友圈里可能又被一则消息刷屏了。不久前被深圳警方带走40余人协助经侦调查的某宝，今天下午又被北京警方带走了一拨人……

       平台间的孰是孰非，作为公平公正的第三方，在事情尚未明朗前，小豸还不太方便发表评论。（不明真相的可以自行百度《第一财经日报》12月7日的相关报道）

       作为《2015上海网络信贷服务业白皮书》的编撰方，小豸深感责任重大，必须要重新给各位老板温习一下合规的第一要务——远离非法集资！远离非法集资！远离非法集资！

        对于任何平台而言，一旦坐实了“非法集资”，那么肯定离倒台也不远了。

        作为法律界的小神兽，小豸今天就重点从这四个字入手，好好说说这个牵动着万千P2P平台的问题。

         一、非法集资的内涵

       非法集资，顾名思义，是指未经批准，向社会公众募集资金。一般来说，向社会公众募集资金包括三类：

       第一类是利用人们的同情心，向社会公众筹集资金，一般不属于金融监管的范畴，其主要属于慈善法所讨论的问题。

       第二类是公开的商品买卖，通过出售商品获取资金，对公众的保护主要通过合同法、产品质量法和消费者保护法来达成，也不属于金融监管的范畴。

       第三类则是以获得未来回报为目的，诱使社会公众提供资金投资，无论该回报是固定回报承诺还是不确定的盈利预期。这属于金融监管的范畴。因为各国的金融立法都规定，以获取未来收益为诱饵向公众投资者募集资金，都构成了需要经过行政许可的集资行为。

       立法者对公众投资行为进行监管，主要考虑到两个因素：

      （1）公众投资者缺乏足够的能力和精力保护自己；

      （2）公众投资者缺乏分散投资风险的能力，在投资失败后容易演化成公共性的政治问题，政府最终不得不加以干预。

        我们所说的非法集资，一般是指未经批准的第三类集资活动。在其他国家，第三类集资活动主要属于证券法管辖，是直接融资的范畴。但中国的非法集资立法在逻辑上有些混乱，以非法吸收存款罪作为非法集资的基本类型，直接混同了直接融资和间接融资活动。

       因此，在中国其实有两个不同层面的安排均被纳入非法集资范畴：集资者为自己使用目的而吸收资金，以及集资者吸收资金再用于投资。

集资者为自己使用而吸收资金

       属于直接融资的范畴，类似于擅自发行证券。但因为其未采用股票、债券的名义，或者集资载体没有被权益份额化和标准化，在中国并不将其视为证券发行，而是当做非法集资来处理，在刑法上则表现为非法吸收存款罪或者集资诈骗罪。

当集资者吸收资金再用于投资时

       集资者其实扮演了金融中介的功能。这也可以区分为几类：

       一类是集资者扮演了信用转换的功能，提供资金的公众投资者只向集资者追索，而没有权利直接向实际用款人追索，例如一些地下钱庄、担保公司从事的就是此类型业务。在这种情况下，集资者类似于商业银行，吸收了公众存款，并承担了信用风险。

       另一类是集资者宣称不承担投资风险，其风险直接由投资者承担。例如信托公司、基金子公司等。这种模式下，集资者其实扮演的是投资类金融中介，属于投资基金的范畴。当其面向社会公众吸收资金时，其就演化为了公募型的投资基金。

此外，还有相当多的类型是集资者与公众投资者之间的风险安排介于固定收益承诺和风险自担之间，例如保本不保收益、保证最低收益上不封顶等。

       就监管层对P2P平台的定位而言，网贷平台应该成为信息中介，也就是说网贷平台不应该对在平台上发生的借款逾期风险负责。但实际上，绝大多数网贷平台通过第三方担保、风险准备金等变通方式把自己变为实质上的信用中介，这就使网贷平台实质上在商业模式上成为了趋近于商业银行的信用中介。这也是十部委《关于促进互联网金融行业健康发展的指导意见》将银监会作为网贷行业监管机构的主要原因。

       二、非法集资相关罪名

       尽管“非法集资”这个词被广泛使用，但通观《刑法》，实际上并没有一个被称为“非法集资罪”的罪名。习惯上经常用来处理非法集资活动的罪名是“非法吸收存款罪或者变相吸收公众存款罪”（《刑法》第176条，以下简称“非法吸收存款罪”）和“集资诈骗罪”（《刑法》第192条）。不过，《解释》的起草者认为，《刑法》中涉及非法集资的罪名一共有7个，除了上述的“吸收存款罪”和“集资诈骗罪”之外，还包括“欺诈发行股票、债券罪”（《刑法》第160条）、“擅自发行股票、债券罪”（《刑法》第179条）、“组织、领导传销活动罪”（《刑法》第224条）、 “非法经营罪”（《刑法》第225条）、“擅自设立金融机构罪”（《刑法》第174条第1款）。因此，网贷行业普遍恐惧的“非法集资犯罪”其实是7个罪名的总称，而网贷平台最常遇到的是“非法吸收存款罪”和“集资诈骗罪”。

       三、非法吸收存款罪的认定

       根据解释第一条的规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

      （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

      （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

      （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

      （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

       另外，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

     （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

     （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

     （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

     （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

       按照相关条例做分析，事实上网贷平台普遍的经营模式几乎都符合非法吸收存款罪的行为要件。

原因如下：

       1、现在网贷平台未实行牌照管理，不存在被依法批准的情形，网贷平台虽然披着民间借贷信息中介的外衣，但实际上在经营着需要金融监管的放贷业务。

       2、网贷平台现在普遍采用媒体、推介会、传单、手机短信、互联网等公开途径向社会公开宣传。虽然有些平台采取了一些规避直接公开宣传的行为，比如先把不特定用户吸收为会员，然后在会员范围内进行宣传，但这种行为也会被认定为“向社会公开宣传”。

       3、网贷平台虽然对外宣称自身是信息中介，但是实际上为投资人提供风险准备金、第三方担保、保险等方式的本息担保，行业内外都心知肚明，投资者之所以投资给平台决不是因为相信素未谋面的借款人，而是相信平台的信用。而网贷平台也千方百计的使投资人相信其平台是安全的，通过各种途径宣传和承诺其可以保障投资收益。

       4、网贷行业普遍存在设资金池的现象和做法，表现在出借方不是将出借款直接汇给借款方，而是通过充值、投标的流程将资金汇入网贷平台在第三方支付机构开立的账户，然后第三方支付机构根据平台方指令汇入其指定账户。在这个过程中，第三方支付机构基本上不能起到监管资金流向的作用。正是因为借款不直接从出借方汇入借款方账户，而由平台方接收出借人汇入的资金，这给了网贷平台任意支配出借人资金的空间。从这个角度来看，网贷平台完全符合“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的行为要件，因此曾有法律界人士断言“所有的P2P都是非法集资”。此观点虽然过激，但是通过上述分析，我们可以看到网贷平台普遍的经营模式基本符合非法吸收存款罪的行为要件，说网贷平台搞非法集资，“虽不中亦不远矣”。

        5、从非法吸收存款罪的立案标准来看，即便网贷平台没有出现提现困难、跑路或者给投资者造成损失的情形，只要个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在20万元以上、人数在30人以上，单位数额在100万元以上、人数在150人以上的，公安机关都可以追究其刑事责任。根据此标准，基本上所有正常经营的网贷平台，都达到了非法吸收存款罪的立案标准。从上述分析来看，网贷平台普遍存在非法吸收公众存款的嫌疑，根源在于网贷平台存在对网络借贷进行信用背书和建资金池的行为。

       从上述分析来看，网贷平台普遍存在非法吸收公众存款的嫌疑，根源在于网贷平台存在对网络借贷进行信用背书和建资金池的行为。

       四、集资诈骗罪的认定

       根据解释第四条的规定，集资诈骗罪除了要符合非法吸收存款罪的行为要件之外，还需要认定行为人以非法占有为目的并使用了诈骗方法。

       具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

      （一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

      （二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

      （三）携带集资款逃匿的；

      （四）将集资款用于违法犯罪活动的；

      （五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

      （六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

      （七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

       （八）其他可以认定非法占有目的的情形。

        根据上述规定，网贷平台的经营者如果存在下列行为，可能会被认定为集资诈骗罪：

     （一）平台存在虚构的借贷项目；

     （二）平台经营者存在关闭平台、失联、携款潜逃、平台出现提现困难等损害投资者利益的状况；

     （三）平台经营者有利用所募资金购买豪宅、豪车或者肆意挥霍等与借款项目用途不符的行为；

     （四）平台存在账务不清、资金流向不明、隐匿销毁账目、删除平台数据等状况；

     （五）平台经营者逃避返还资金，拒不交代资金去向。

        五、网贷平台的应对之策

       在非法集资类罪名的威胁下，网贷平台要想做到真正的合规，以下三点是必须做好的：

       第一，做好定位，选择成为真正的信息中介或信用中介。

       十部委《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》规定：网络借贷包括个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款。

        个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。

        网络小额贷款是指互联网企业通过其控制的小额贷款公司，利用互联网向客户提供的小额贷款。网络小额贷款应遵守现有小额贷款公司监管规定，发挥网络贷款优势，努力降低客户融资成本。也就是说对于网络借贷平台，银监会将分别按照信息中介机构和放贷机构来进行管理。信息中介无需审批设立，而放贷机构将需要获得小额贷款公司的牌照。对于现在的网贷平台而言，必将逐渐走向分化，一部分将成为纯粹的信息中介平台；而另一部分则有可能去获得牌照，从事网络小额贷款业务。

       第二，如果网贷平台选择成为信息中介，则应努力采取以下改进措施或避免踏入以下雷区：

       1、不得建资金池，借贷双方的资金流动应明晰和直接，客户资金应与平台自有资金相隔离，客户资金的使用应受到银行监管；

        2、对项目的合法及真实性进行审核，采取措施防止欺诈行为，不得虚构借款项目、发假标；

        3、规范借贷双方、平台方等利益相关方的法律文件签署，现行有效的方法是用数字签名技术解决电子合同的签署问题，文件的法律效力决定了借贷合同违约后债权人可使用的救济手段；

  4、做好借款项目的信息披露以及对投资者进行风险提示，使投资者能够根据披露的信息作出投资决策，自担借贷风险；

        5、不要将单一融资项目设立为多个项目分别独立融资，或将融资项目的期限拆分，不要将融资项目的收益权益和基础资产相分离。简而言之，就是不要搞期限错配、金额错配，不搞资产证券化。

        6、不要利用本机构中介平台为自身和关联方融资。

       第三，如果网贷平台选择成为网络小额贷款平台，则应在出借端必须为有放贷资质的小额贷款公司。

       虽然现在小额贷款公司的资质审批和线下营业范围有地域限制，但是一旦小额贷款公司在互联网上放贷，则可以突破地域的界限，因为现有的监管规则只能监管小贷公司的线下经营区域，对于互联网上的放贷则无法实现地域限制。例如现在的阿里小贷主要针对天猫或淘宝平台的商家放贷，而这些借款的商家则散布于天南海北。网贷平台的放贷人如具备小额贷款公司的资质，可以免除非法集资犯罪的嫌疑。

       在告诫网贷平台规范行为的同时，我也请有关政府部门要给予互联网金融行业以适当的发展空间，监管不能搞一刀切，步子也不能迈得太快，要给予网贷行业足够的缓冲期，让互联网金融行业在金融监管的环境中健康发展。